Affaire Casino : les leçons de gouvernance après les condamnations pour corruption et délit d'initié

Le tribunal correctionnel de Paris a rendu une décision qui retiendra durablement l'attention des praticiens du droit des affaires, en prononçant plusieurs condamnations dans un dossier emblématique mêlant corruption, manipulation de marché et délit d'initié, mettant en cause d'anciens dirigeants et administrateurs d'un grand groupe de distribution largement connu du public sous le nom de Casino. Sans revenir sur les faits précis de cette affaire, dont de nombreux éléments demeurent discutés et font l'objet de voies de recours, il est utile d'en tirer les enseignements juridiques généraux qui intéressent tout dirigeant, administrateur ou membre d'un comité de direction d'une société cotée ou non cotée. Cette décision illustre en effet, de manière particulièrement nette, la manière dont le droit pénal des affaires français articule plusieurs qualifications distinctes autour d'un même ensemble de faits, et la sévérité croissante des juridictions à l'égard des manquements aux devoirs de loyauté, de transparence et de probité qui pèsent sur les organes de direction. Loin de constituer un épisode isolé, cette affaire s'inscrit dans un mouvement plus large de renforcement de la responsabilité pénale des dirigeants, porté à la fois par le législateur, par l'Autorité des marchés financiers et par une jurisprudence de plus en plus exigeante quant aux standards de gouvernance attendus des sociétés.

L'affaire Casino et la caractérisation de la corruption des dirigeants

La corruption, telle qu'elle est appréhendée par le Code pénal, suppose la remise ou la promesse d'un avantage indu à une personne qui, en contrepartie, accomplit ou s'abstient d'accomplir un acte de sa fonction. Dans le contexte d'une affaire comme celle qui a touché le groupe Casino, la qualification de corruption peut viser aussi bien la corruption dite active, imputable à celui qui propose ou verse l'avantage, que la corruption passive, imputable au dirigeant ou au salarié qui l'accepte en échange d'une décision favorable. Les juridictions françaises se montrent particulièrement attentives à la circulation de flux financiers occultes, souvent structurés par l'intermédiaire de sociétés écrans ou de contrats de prestation fictifs, qui permettent de dissimuler la nature réelle du versement sous l'apparence d'une opération commerciale légitime, une technique qui rapproche d'ailleurs très souvent la corruption de dirigeants d'un autre mécanisme de détournement des ressources sociales, à savoir l'abus de biens sociaux, dont l'infraction voisine sanctionne l'usage contraire à l'intérêt social du patrimoine confié au dirigeant. La caractérisation de l'infraction suppose la réunion d'un pacte de corruption, c'est-à-dire un accord, même tacite, entre le corrupteur et le corrompu, et d'un acte accompli ou omis en violation des devoirs de la fonction exercée.

Le droit des affaires français distingue par ailleurs la corruption dite privée, qui intervient dans les relations entre opérateurs économiques privés, de la corruption d'agents publics, plus sévèrement réprimée en raison de l'atteinte portée à l'intérêt général. Dans une affaire de gouvernance d'entreprise, c'est généralement la première qualification qui est mobilisée, même si des ramifications avec des marchés publics ou des autorisations administratives peuvent parfois faire basculer certains faits vers la seconde. La loi du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II, a considérablement renforcé l'arsenal répressif applicable en imposant aux grandes entreprises la mise en place de programmes de conformité anticorruption, comprenant un code de conduite, une cartographie des risques, des procédures d'évaluation des tiers et un dispositif d'alerte interne. L'absence ou l'insuffisance de ces dispositifs, lorsqu'elle est établie, constitue un élément aggravant pris en compte par les juridictions et par l'Agence française anticorruption dans l'appréciation de la responsabilité de la personne morale elle-même, indépendamment de celle de ses dirigeants pris individuellement.

Au-delà de la sanction pénale individuelle, la reconnaissance judiciaire de faits de corruption au sein d'un groupe coté expose également la société elle-même à une responsabilité pénale autonome, susceptible de se traduire par une amende dont le montant peut atteindre plusieurs multiples du profit tiré de l'infraction, ainsi que par des mesures de publicité de la décision particulièrement dommageables pour la réputation de l'entreprise auprès de ses partenaires commerciaux, de ses investisseurs et de ses clients. Cette double exposition, individuelle et collective, explique pourquoi les affaires de corruption touchant des groupes cotés suscitent une attention médiatique et financière sans commune mesure avec leur seule portée pénale stricto sensu, les marchés réagissant souvent très rapidement à l'annonce de mises en examen ou de condamnations touchant les dirigeants d'une société dont les titres sont négociés sur un marché réglementé.

La manipulation de marché et le délit d'initié dans les affaires de gouvernance d'entreprise

La manipulation de marché constitue une infraction distincte, prévue tant par le Code monétaire et financier que par le règlement européen sur les abus de marché, dit règlement MAR. Elle recouvre plusieurs comportements typiques : la diffusion d'informations fausses ou trompeuses sur la situation financière ou les perspectives d'une société cotée, les opérations ou ordres qui donnent des indications fausses ou trompeuses sur l'offre, la demande ou le cours d'un instrument financier, et les opérations qui fixent le cours à un niveau anormal ou artificiel. Dans le contexte d'un groupe en difficulté financière comme celui évoqué dans l'affaire Casino, la manipulation de marché peut notamment consister à communiquer des informations optimistes non corroborées par la réalité comptable de l'entreprise, dans le but de maintenir artificiellement le cours de l'action ou de faciliter une opération financière, telle qu'une augmentation de capital ou une cession de titres à un prix avantageux pour certains actionnaires informés.

Le délit d'initié, quant à lui, sanctionne le fait, pour une personne disposant d'une information privilégiée du fait de sa fonction, de l'utiliser pour réaliser ou permettre de réaliser, directement ou indirectement, une ou plusieurs opérations sur les instruments financiers concernés, avant que cette information ne soit rendue publique. L'information privilégiée se définit comme une information précise, non publique, qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'influencer de façon sensible le cours de l'instrument financier concerné. Les dirigeants et administrateurs d'une société cotée sont, par la nature même de leurs fonctions, en position de détenir de telles informations avant le marché, ce qui les expose à une vigilance renforcée et justifie l'existence de listes d'initiés, de périodes d'abstention (dites fenêtres négatives) précédant la publication des résultats, et d'obligations déclaratives auprès de l'Autorité des marchés financiers pour toute opération réalisée sur les titres de la société qu'ils dirigent.

La distinction entre ces deux infractions, souvent évoquées ensemble dans les affaires de gouvernance défaillante, tient à leur objet : la manipulation de marché vise à altérer artificiellement la formation du cours ou la perception du marché, tandis que le délit d'initié vise à tirer un profit personnel, ou à éviter une perte, grâce à une asymétrie d'information illicite. Ces deux qualifications peuvent néanmoins se cumuler dans une même affaire lorsque des dirigeants ont, par exemple, communiqué des informations trompeuses au marché tout en cédant ou en s'abstenant de céder leurs propres titres en connaissance d'une réalité financière qu'ils dissimulaient. C'est cette combinaison de comportements, particulièrement dommageable pour la confiance des investisseurs, qui explique la sévérité des peines encourues et l'implication conjointe du parquet national financier et de l'Autorité des marchés financiers, cette dernière disposant de son propre pouvoir de sanction administrative indépendant de la voie pénale.

Pour résumer les principales différences entre ces qualifications, le tableau suivant en synthétise les éléments caractéristiques :

Ces qualifications, bien que distinctes sur le plan des éléments constitutifs, partagent un point commun essentiel qu'il convient de garder présent à l'esprit pour toute personne exerçant des fonctions dirigeantes :

• La corruption suppose la preuve d'un accord occulte assorti d'un avantage indu, souvent dissimulé derrière une opération en apparence licite.
• La manipulation de marché se caractérise par une atteinte à la sincérité du marché, indépendamment de tout profit personnel immédiat du dirigeant.
• Le délit d'initié repose sur l'exploitation d'une asymétrie d'information au détriment des autres intervenants du marché.
• Les trois infractions peuvent donner lieu à des poursuites cumulatives lorsque les faits matériels le permettent, sans que cela constitue une violation du principe ne bis in idem, les intérêts protégés étant distincts.

La responsabilité pénale des dirigeants et administrateurs mise en cause dans l'affaire Casino

Au-delà des qualifications spécifiques évoquées ci-dessus, l'affaire Casino remet au centre du débat juridique la question générale de la responsabilité pénale des dirigeants de société. En droit français, le dirigeant de droit, mais aussi le dirigeant de fait lorsque sa qualité est établie, peut voir sa responsabilité personnelle engagée dès lors qu'il a personnellement pris part à la commission de l'infraction, ou qu'il l'a sciemment laissé commettre par ses subordonnés alors qu'il disposait du pouvoir et de l'autorité nécessaires pour l'empêcher. Cette dernière hypothèse, parfois qualifiée de responsabilité du fait d'autrui atténuée, exige néanmoins la démonstration d'une faute personnelle du dirigeant, la seule qualité de représentant légal ne suffisant jamais, en droit pénal français, à fonder une responsabilité automatique. Pour approfondir les mécanismes généraux gouvernant cette matière, il convient de se reporter aux principes qui régissent la responsabilité du dirigeant, lesquels distinguent la faute de gestion relevant du droit civil des qualifications pénales autonomes telles que celles retenues dans l'affaire Casino.

Les administrateurs non exécutifs, c'est-à-dire les membres du conseil d'administration ou de surveillance qui ne participent pas à la gestion quotidienne de la société, ne sont pas pour autant à l'abri de toute mise en cause. La jurisprudence admet que leur responsabilité puisse être engagée lorsqu'ils ont manqué à leur devoir de vigilance et de contrôle, notamment en s'abstenant de réagir face à des signaux d'alerte suffisamment clairs quant à l'existence d'irrégularités comptables ou financières. Ce devoir de vigilance, consacré notamment par les recommandations de gouvernance issues des codes de place tels que le code AFEP-MEDEF, impose aux administrateurs de s'assurer de la fiabilité des informations financières qui leur sont soumises et de solliciter des explications complémentaires en cas de doute sérieux, sous peine de voir leur passivité qualifiée de complicité ou, à tout le moins, de manquement grave à leurs obligations statutaires susceptible d'engager leur responsabilité civile envers la société et ses actionnaires.

Le rôle des commissaires aux comptes et des fonctions de conformité internes constitue également un point d'attention central mis en lumière par ce type d'affaire. Les commissaires aux comptes, tenus à une obligation de révélation des faits délictueux dont ils ont connaissance dans l'exercice de leur mission, engagent leur propre responsabilité s'ils s'abstiennent de signaler des anomalies significatives, tandis que les directions de la conformité et de l'audit interne, de plus en plus structurées au sein des grands groupes, sont désormais évaluées à l'aune de leur capacité réelle à détecter et à faire remonter les alertes avant que les difficultés ne dégénèrent en contentieux pénal. L'affaire Casino illustre ainsi la nécessité, pour toute organisation de taille significative, de bâtir une chaîne de contrôle interne robuste, allant du terrain opérationnel jusqu'au conseil d'administration, capable d'identifier les signaux faibles annonciateurs de dérives avant qu'ils ne se transforment en infractions caractérisées et médiatisées.

Sur le plan des sanctions, les peines encourues par les personnes physiques reconnues coupables de corruption, de manipulation de marché ou de délit d'initié comprennent des peines d'emprisonnement pouvant atteindre plusieurs années, des amendes dont le montant peut être porté à un multiple du profit réalisé, ainsi que des peines complémentaires particulièrement redoutées des dirigeants, telles que l'interdiction de gérer, diriger ou administrer une entreprise, ou l'interdiction d'exercer une fonction publique. Ces sanctions peuvent se cumuler avec des sanctions administratives prononcées par l'Autorité des marchés financiers, notamment des sanctions pécuniaires et des interdictions temporaires d'exercice de responsabilités dirigeantes au sein d'une société cotée, la jurisprudence constitutionnelle ayant toutefois posé des limites au cumul des poursuites et des sanctions pour éviter une double répression disproportionnée des mêmes faits.

Les praticiens du droit boursier rappellent également que le montant des sanctions pécuniaires prononcées par l'Autorité des marchés financiers est fixé en fonction de la gravité des manquements et des avantages tirés de ceux-ci, ce qui conduit souvent, dans les affaires les plus retentissantes, à des montants très supérieurs à ceux observés dans le contentieux pénal ordinaire. Cette architecture duale, à la fois pénale et administrative, constitue une spécificité du droit financier français qui distingue nettement les infractions boursières des autres manquements relevant du droit pénal des affaires, et qui impose aux dirigeants concernés de mobiliser des conseils maîtrisant simultanément ces deux corps de règles.

Les leçons de gouvernance à tirer de l'affaire Casino pour les sociétés et leurs dirigeants

Indépendamment de l'issue définitive des procédures judiciaires concernant les personnes mises en cause, l'affaire Casino invite les sociétés, cotées comme non cotées, à réexaminer en profondeur leurs dispositifs de gouvernance d'entreprise. La première leçon tient à l'importance d'une séparation effective des fonctions entre les organes de direction exécutive et les organes de contrôle, afin d'éviter toute concentration excessive du pouvoir entre les mains d'un dirigeant unique qui cumulerait les fonctions de président et de directeur général sans contre-pouvoir suffisant. Les recommandations de gouvernance insistent depuis plusieurs années sur l'utilité d'administrateurs véritablement indépendants, dotés des moyens et du temps nécessaires pour exercer un contrôle réel, et non purement formel, sur les décisions stratégiques et financières de la société.

La seconde leçon concerne le renforcement des dispositifs de conformité et de gestion des risques, qui ne doivent plus être perçus comme une simple contrainte réglementaire mais comme un véritable outil de protection de la société et de ses dirigeants. La mise en place de procédures d'alerte interne accessibles, protégées et effectivement suivies d'effet, la formation régulière des cadres dirigeants aux risques de corruption et d'abus de marché, ainsi que l'audit périodique des opérations financières sensibles, constituent des mesures désormais considérées comme des standards minimaux par les autorités de régulation et par les juridictions appelées à apprécier la diligence des dirigeants poursuivis. Un dirigeant qui démontre avoir mis en place et fait vivre de tels dispositifs se trouve, en pratique, dans une position bien plus favorable pour établir sa bonne foi et l'absence d'intention frauduleuse, même lorsque des irrégularités ont pu se produire à un échelon opérationnel qu'il ne contrôlait pas directement.

Enfin, cette affaire souligne l'importance d'une communication financière rigoureuse et sincère envers les actionnaires et les marchés, particulièrement dans les périodes de tension financière ou de restructuration. La tentation de présenter une situation plus favorable qu'elle ne l'est réellement, pour rassurer les créanciers ou faciliter une opération de refinancement, constitue précisément le terreau sur lequel prospèrent les qualifications de manipulation de marché. Les directions financières et les services de communication institutionnelle des sociétés cotées ont donc tout intérêt à associer étroitement leurs conseils juridiques à l'élaboration des communiqués financiers sensibles, afin de s'assurer que les informations diffusées reposent sur des éléments vérifiables et ne surestiment pas la réalité de la situation économique du groupe, sous peine d'exposer tant la société que ses dirigeants à des poursuites dont l'affaire Casino démontre, s'il en était besoin, la gravité potentielle et le retentissement médiatique durable.

Ces enseignements dépassent largement le seul cas des grands groupes cotés. Les petites et moyennes entreprises, y compris non cotées, gagnent également à structurer leur gouvernance selon des principes analogues, adaptés à leur taille et à leurs moyens, tant il est vrai que les mécanismes de dérive observés dans les affaires les plus médiatisées trouvent souvent leur origine dans des pratiques bien plus modestes, longtemps tolérées faute de contrôle, avant de prendre une ampleur telle qu'elles finissent par exposer l'ensemble de l'organisation à un risque pénal et réputationnel majeur.

Le présent article a une vocation purement informative et ne saurait se substituer à une consultation personnalisée auprès d'un professionnel du droit compétent en droit des affaires.