L'accord collectif avec le CSE en l'absence de délégué syndical

Depuis les ordonnances de 2017, une entreprise dépourvue de délégué syndical n'est plus condamnée à l'immobilisme social : elle peut négocier et signer un accord collectif avec le CSE, c'est à dire avec les élus du personnel siégeant au comité social et économique. Ce mécanisme, codifié aux articles L. 2232-23-1 et suivants du Code du travail, obéit toutefois à une architecture stricte, pensée pour préserver la place des organisations syndicales tout en offrant aux petites et moyennes structures une voie de négociation praticable. Hiérarchie des interlocuteurs, information préalable des syndicats, conditions de validité et sanctions attachées au non-respect de ces règles forment un ensemble exigeant, que les employeurs comme les représentants du personnel gagnent à maîtriser avant d'engager la moindre discussion, sous peine de fragiliser durablement un texte pourtant négocié de bonne foi de part et d'autre.

L'accord collectif avec le CSE : une négociation encadrée par une hiérarchie stricte des interlocuteurs

Le législateur n'a pas ouvert une voie de négociation libre et concurrente avec les comité social et économique partout où il existe. Il a au contraire posé un ordre de priorité impératif, souvent qualifié de monopole syndical de principe, que l'employeur doit respecter scrupuleusement sous peine de voir l'accord fragilisé. En première intention, la négociation appartient exclusivement au délégué syndical lorsque l'entreprise en compte un. Ce n'est qu'en l'absence de délégué syndical, constatée par un procès-verbal de carence ou par l'absence structurelle de section syndicale, que l'employeur peut se tourner vers d'autres interlocuteurs, au premier rang desquels figurent les élus titulaires du CSE mandatés par une organisation syndicale représentative dans la branche ou au niveau national. Cette priorité donnée aux élus mandatés n'est pas anodine : elle permet de rattacher la négociation à une organisation syndicale identifiée, avec les garanties procédurales que cela suppose, tout en confiant la signature à des représentants du personnel élus par les salariés. Le mandat ainsi confié doit être formalisé par un écrit précis, mentionnant le nom du salarié mandaté, l'organisation syndicale mandante et le périmètre exact des sujets couverts, ce document devant impérativement être communiqué à l'employeur avant l'ouverture des échanges pour produire pleinement ses effets juridiques.

Ce n'est qu'à défaut d'élu mandaté que l'employeur peut négocier avec des membres titulaires du CSE non mandatés, ce que l'on désigne couramment comme l'hypothèse résiduelle de l'article L. 2232-23-1. Dans ce cas de figure, le champ matériel de l'accord collectif conclu avec les élus est plus restreint que dans les deux hypothèses précédentes : il ne peut porter que sur des mesures dont la mise en œuvre est expressément subordonnée par la loi à un accord collectif, ce qui exclut toute négociation générale équivalente à celle menée avec un délégué syndical. Enfin, en dernier recours et lorsque le CSE lui-même est totalement carencé ou absent, le salarié mandaté redevient l'interlocuteur possible, selon des modalités qui rejoignent celles applicables aux très petites entreprises dépourvues de toute instance représentative du personnel. Cette gradation traduit un arbitrage clair du législateur, entre la volonté de faciliter le dialogue social de proximité et le souci de ne jamais évincer purement et simplement les organisations syndicales représentatives lorsqu'elles sont en mesure d'intervenir. Chaque échelon de cette hiérarchie répond ainsi à une logique de subsidiarité assumée, où la voie la plus proche du modèle syndical classique demeure toujours privilégiée par rapport à une négociation directe avec des élus dépourvus de tout lien avec une organisation représentative.

Cette architecture varie également selon l'effectif de l'entreprise, ce qui impose à l'employeur de vérifier avec soin dans quelle strate il se situe avant de choisir sa méthode de négociation. Dans les entreprises de moins de onze salariés, ou de onze à vingt salariés dépourvues d'élu du personnel, l'employeur ne peut pas mobiliser la voie du CSE puisqu'aucune institution représentative n'existe : il doit alors recourir à la consultation directe des salariés par référendum, selon un régime distinct de celui décrit ici. Entre onze et quarante-neuf salariés, la hiérarchie complète décrite plus haut s'applique pleinement, avec une importance particulière donnée au procès-verbal de carence qui atteste, élection après élection, de l'absence durable de délégué syndical. Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, dotées d'un CSE et le plus souvent d'une organisation syndicale plus structurée, l'employeur doit redoubler de vigilance : la présence, même ponctuelle, d'un délégué syndical fait immédiatement obstacle à toute négociation avec les élus, y compris mandatés, et un changement de situation syndicale en cours de mandat impose de réexaminer l'interlocuteur légitime avant chaque nouveau cycle de négociation. Cette vérification préalable, souvent négligée par les services des ressources humaines pressés de conclure, constitue pourtant le socle sur lequel repose la validité de tout accord collectif avec le CSE ultérieurement signé.

Négocier un accord collectif avec les élus du CSE : l'obligation d'information préalable des organisations syndicales

Avant même d'ouvrir la moindre discussion avec les élus, l'employeur qui souhaite emprunter cette voie doit accomplir une formalité déterminante : informer chaque organisation syndicale représentative présente dans l'entreprise, ou à défaut chaque organisation syndicale représentative de la branche, de son intention d'engager une négociation sur le fondement de l'article L. 2232-23-1. Cette information préalable poursuit un objectif précis, celui de permettre à une organisation syndicale de mandater elle-même un élu du CSE avant l'ouverture des discussions, ce qui ferait basculer la négociation dans la catégorie supérieure de la hiérarchie, plus protectrice et plus large quant à son objet. L'employeur ne peut donc pas se contenter d'informer les organisations syndicales a posteriori, une fois l'accord déjà rédigé ou signé : l'information doit précéder l'engagement effectif des pourparlers et laisser un délai raisonnable aux organisations syndicales pour réagir, faute de quoi la négociation entière se trouve viciée dès son origine, quelle que soit la qualité du texte obtenu au terme des échanges avec les élus.

En pratique, cette information prend le plus souvent la forme d'un courrier recommandé avec accusé de réception ou d'une remise en main propre contre décharge, adressé à chaque syndicat représentatif connu, mentionnant l'objet précis de la négociation envisagée. Les employeurs les plus prudents y joignent également l'ordre du jour prévisionnel et la liste des thèmes visés, afin d'éviter toute contestation ultérieure sur le périmètre réel de l'information donnée, sachant qu'une information trop vague ou trop générale, ne permettant pas au syndicat destinataire de mesurer l'enjeu réel de la négociation annoncée, s'expose au même risque qu'une absence totale d'information. Il est également conseillé d'adresser cette information à une date certaine suffisamment éloignée de l'ouverture effective des discussions, afin qu'un syndicat désireux de mandater un élu dispose du temps matériel nécessaire pour organiser cette désignation en interne. Les points clés à sécuriser dans cette étape, qui conditionnent directement la validité de tout accord collectif ultérieurement signé avec le CSE, sont les suivants :

• Identifier précisément toutes les organisations syndicales représentatives concernées, y compris au niveau de la branche si aucune section syndicale n'existe dans l'entreprise ;
• Formaliser l'information par un écrit daté, conservé et traçable, avec preuve de réception ;
• Laisser s'écouler un délai raisonnable avant d'ouvrir effectivement la négociation, afin de permettre un éventuel mandatement ;
• Documenter l'absence de réponse ou de mandatement dans le procès-verbal de la première réunion ;
• Vérifier, avant chaque cycle de négociation ultérieur, que la situation syndicale de l'entreprise n'a pas évolué entre-temps.

Cette exigence, apparemment formelle, structure en réalité toute la légitimité de la négociation ultérieure avec les élus du CSE. Elle ne se limite d'ailleurs pas à une simple photographie ponctuelle de la situation syndicale : l'employeur doit rester attentif tout au long du processus, car la création d'une section syndicale ou la désignation d'un délégué syndical en cours de négociation impose, selon les circonstances, de réévaluer la légitimité de l'interlocuteur avec lequel les discussions se poursuivent. Les services juridiques et les directions des ressources humaines les plus rigoureux intègrent ainsi un point de vigilance récurrent à chaque réunion préparatoire, consistant à vérifier qu'aucun élément nouveau n'est venu modifier la cartographie syndicale initiale, et à consigner cette vérification dans le procès-verbal correspondant, ce qui constitue une preuve précieuse en cas de contestation ultérieure devant le juge judiciaire. Une telle discipline documentaire, si elle peut sembler contraignante au quotidien, se révèle particulièrement utile lorsque plusieurs cycles de négociation se succèdent sur plusieurs années, chacun devant être apprécié isolément au regard de la situation syndicale existant au moment précis de son ouverture.

Accord collectif et CSE : nullité encourue et articulation avec l'accord de performance collective

Le non-respect de la hiérarchie des interlocuteurs ou de l'obligation d'information préalable des organisations syndicales représentatives n'est pas une simple irrégularité de forme : il expose l'accord collectif conclu avec le CSE à la nullité. La jurisprudence a eu l'occasion de rappeler avec fermeté que cette sanction s'impose dès lors que l'employeur a négocié avec des élus non mandatés sans avoir préalablement informé les syndicats représentatifs de son intention, ou lorsqu'il a sciemment contourné un délégué syndical existant en préférant s'adresser directement au CSE. La nullité ainsi prononcée est rétroactive et affecte l'ensemble du dispositif conventionnel, y compris lorsque celui-ci a déjà reçu un commencement d'exécution, ce qui peut placer l'entreprise dans une situation juridique et financière particulièrement inconfortable, notamment lorsque l'accord portait sur des sujets sensibles comme la rémunération, le temps de travail ou l'organisation d'un plan de sauvegarde de l'emploi. Il ne s'agit donc jamais d'un risque théorique, la convention collective d'entreprise ainsi fragilisée pouvant être remise en cause plusieurs mois, voire plusieurs années, après sa conclusion.

Cette rigueur trouve une illustration particulièrement sensible avec l'accord de performance collective, prévu à l'article L. 2254-2 du Code du travail. Cet outil permet à l'employeur d'aménager la durée du travail, la rémunération ou les conditions de mobilité professionnelle des salariés, y compris en s'imposant aux clauses contraires du contrat de travail, ce qui en fait un instrument particulièrement puissant et donc particulièrement surveillé. Lorsqu'une entreprise dépourvue de délégué syndical souhaite recourir à un tel accord de performance collective en négociant avec le CSE, elle doit respecter très exactement la même hiérarchie des interlocuteurs et la même obligation d'information préalable que pour tout autre accord collectif, sans aucun assouplissement particulier lié à la nature du dispositif. Compte tenu des conséquences potentiellement lourdes pour les salariés, qui peuvent voir leur rémunération ou leurs horaires modifiés unilatéralement par le jeu de l'accord, les juridictions se montrent a fortiori vigilantes sur la régularité formelle de la procédure suivie en amont de la signature.

Sur le plan procédural, l'action en nullité d'un accord collectif conclu avec le CSE peut être engagée par toute organisation syndicale représentative qui s'estime lésée, mais également, dans certaines configurations, par un salarié directement affecté par les mesures litigieuses. Le délai pour agir en contestation d'un accord collectif est enfermé dans un délai de forclusion de deux mois à compter de la publicité de l'accord, ce qui incite les organisations syndicales évincées à réagir rapidement dès la publication sur la base de données nationale. Lorsque la nullité est prononcée, les salariés ne perdent pas nécessairement le bénéfice de toutes les dispositions antérieures : selon les circonstances, ils peuvent conserver, à titre d'avantage individuel acquis ou par l'effet d'un usage d'entreprise, certains éléments issus de l'accord annulé, sans que cela ne purge pour autant l'irrégularité procédurale commise par l'employeur. Une régularisation a posteriori, consistant à reprendre entièrement le processus d'information des organisations syndicales puis à renégocier dans les formes, reste possible mais implique de recommencer l'intégralité du calendrier, ce qui souligne l'intérêt d'anticiper correctement la procédure dès l'origine plutôt que de tenter une correction tardive et coûteuse en temps.

Sécuriser en pratique la conclusion d'un accord collectif avec les élus du CSE

Face à ces risques, les entreprises dépourvues de délégué syndical ont tout intérêt à bâtir une procédure interne rigoureuse avant d'engager la moindre négociation avec les élus du personnel. La première précaution consiste à cartographier précisément la situation syndicale de l'entreprise et, le cas échéant, de la branche, afin d'identifier sans ambiguïté les organisations syndicales représentatives à informer, cette cartographie devant être actualisée à chaque nouvelle élection professionnelle et à chaque évolution de l'implantation syndicale locale. Vient ensuite la rédaction d'un courrier d'information suffisamment détaillé, mentionnant l'objet de la négociation envisagée, transmis avec une preuve de réception fiable et conservé dans le dossier de négociation. L'employeur doit également veiller à laisser s'écouler un délai raisonnable, généralement de plusieurs semaines, avant d'ouvrir formellement les discussions, ce délai devant être proportionné à la complexité du sujet traité et documenté dans le procès-verbal de la première réunion. Certaines entreprises formalisent ce dispositif dans une charte interne du dialogue social, régulièrement mise à jour, qui rappelle à chaque service concerné les étapes obligatoires à respecter avant toute ouverture de négociation avec les élus du personnel.

La seconde précaution concerne la vérification des conditions de validité propres à chaque catégorie d'interlocuteur : pour un accord signé avec des élus mandatés, il convient de s'assurer que la signature émane de membres représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles, exactement comme pour un accord de délégué syndical ; pour un accord signé avec des élus non mandatés, il faut en outre vérifier que le thème négocié figure bien parmi ceux dont la loi subordonne expressément la mise en œuvre à un accord collectif, faute de quoi l'accord encourt une annulation pour dépassement du périmètre autorisé. Enfin, il est vivement recommandé de faire relire le projet d'accord par un professionnel du droit social avant signature, de conserver l'intégralité des échanges avec les organisations syndicales et les élus, et de procéder au dépôt administratif de l'accord dans les délais impartis, cette dernière formalité conditionnant elle aussi l'opposabilité du texte aux salariés concernés et facilitant grandement, le jour venu, toute vérification menée par l'inspection du travail ou par les services compétents de la direction régionale.

Une troisième précaution, souvent sous-estimée, consiste à préparer les élus eux-mêmes à leur rôle de négociateur, faute de quoi la légitimité formelle de l'accord collectif avec le CSE ne suffit pas à garantir sa robustesse pratique. Un accord de méthode, conclu en amont pour fixer le calendrier, les modalités de communication avec les salariés et les moyens mis à la disposition des élus, sécurise considérablement le déroulement des échanges et limite le risque de contestation ultérieure fondée sur une négociation déloyale. L'employeur a également intérêt à associer, selon la complexité du sujet, un expert-comptable mandaté par le CSE ou un conseil juridique extérieur, afin que les élus disposent d'une réelle capacité d'analyse face aux propositions patronales, ce qui renforce d'autant la solidité de l'accord signé en cas de contentieux ultérieur. Enfin, il convient d'anticiper dès la rédaction les modalités de révision et de dénonciation de l'accord collectif, de prévoir une clause de rendez-vous périodique et de tenir un registre chronologique de tous les accords conclus avec le CSE au fil des cycles électoraux, ce dernier point facilitant grandement la démonstration, en cas de contrôle ou de litige, du respect scrupuleux de la hiérarchie des interlocuteurs à chaque étape.

Cet article a une vocation informative et ne constitue pas un conseil juridique personnalisé.